Perchè mediare

I pilastri fondamentali attraverso i quali le varie attività di interpretazione delle disposizioni giuridiche, mediante i metodi esegetico e sistematico, sono rappresentati dalla dogmatica giuridica, dallla teoria generale del diritto e dalla teoria del diritto;

questi tre livelli di riflessione, hanno dato luogo ad un insieme stabile di concetti giuridici che, a loro volta, hanno prodotto un corpus sfociato nella teoria generale del diritto.

E’ anche un fatto accertato che le società di persone, in assenza di diritto, non potrebbero sussistere venendo a mancare l’esigenza principale di cui la società ha bisogno, cioè l’esplicazione delle funzioni del diritto stesso essenziali alla realizzazione della vita umana. La condotta umana all’interno di un contesto sociale, si avvale di alcuni elementi principali che il diritto stesso, come modus vivendi, espone ossia le regole, le sanzioni, le istituzioni, le procedure, le azioni.

         Ciò porta alla considerazione che, nel corso del tempo, il consolidato pensiero per cui il diritto è un insieme di regole che governa la vita sociale, è diventato un’opinione diffusa nel tessuto stesso sociale ed ha anche dalla sua parte la considerazione della sua mutevolezza a fronte degli eventi che vengono ad interagire con esso.

         Nel quadro di una serie di eventi, intesi come momenti di cooperazione sociale, posti al raggiungimento di ciò che comunemente è definito come alternanza di relazioni interpersonali, l’individuo si riconosce simile agli altri in quanto appartenente ad una classe sociale e osservante di determinate regole, ma che al contempo possiede una propria identità diversa dagli altri.

         Questo modo di considerare l’uno in mezzo agli altri, permette di rendere più chiara l’ideale connessione fra la stima di sé e l’attenzione di reciprocità per l’altro, facendo attenzione a non recepire questa idea come un proiettare nell’altro le proprie preferenze, ma di vederla come una sorta di adattamento reciproco nell’orizzonte della comune umanità.

         Questa reciprocità non è da intendersi nell’ottica dello scambio fra beni equivalenti, del “do ut des”, ma si può identificare nella condizione generale di avere pari possibilità di contrattare e accordarsi intorno a determinati oggetti o problemi, neppure nell’ottica del mutuo vantaggio, che non esclude in linea di principio il perseguimento del proprio interesse anche a danno dell’altro.

         Partendo dal presupposto che l’azione dell’uomo è sempre particolare, si riscontra nella ragion pratica di trovare una regola propria al caso concreto. A seconda della rilevanza del caso concreto, si delineano due modi di interpretare l’applicazione della regola giuridica: quello della sussunzione e quello della concretizzazione. La sussunzione va dal caso concreto, alla regola, poiché sussumere significa riconoscere la fattispecie concreta come un caso appartenente alla classe dei casi indicati dalla fattispecie astratta legale. Si tratta, quindi, di un’operazione di tipo logico che si basa sulla teoria classica del sillogismo giudiziale.

        Il modello della sussunzione spesso non è applicabile in modo incontrovertibile perché, mentre da una parte, i casi particolari spesso non corrispondono esattamente alla fattispecie legale e bisogna stabilire se le divergenze sono significative o meno, dall’altra la formulazione della regola ha sempre un certo grado di indeterminatezza e bisogna stabilire quale raggio di ampiezza ha la previsione legislativa. Il modello della concretizzazione consiste nel procedimento opposto; non va alla ricerca della regola in cui sussumere il caso concreto, ma sulla base della questione giuridica posta dal caso concreto, formula una regola, traendola dai materiali giuridici disponibili e appropriati.

         Con uno sguardo volto alla tradizione giuridica europea, è da contestualizzare quanto la legge è espressione della volontà generale o se tali diritti sono anteriori alla stessa volontà popolare. In ogni caso la cosa importante che gli stessi siano riconosciuti universalmente, ossia spettanza dell’uomo e altrettanto universalmente riconosciute le motivazioni addotte per sollecitare pretese di giustizia (sociali, economiche, politiche, ambientali, giuridiche, ecc.) coinvolgenti il singolo (o gruppo costituito) e, a fattor comune, ricondotte nell’alveo del rispetto reciproco e della comunanza di intenti.

         I diritti umani costituiscono un settore specifico del diritto internazionale e del diritto interno ed in questa veste sono maggiormente risaltate le spettanze di ognuno considerate, però, nell’insieme del corporativismo sociale all’interno del quale si riconosce, oltremodo, la prassi e la convinzione di essere liberi di rivendicare l’attuazione di determinati principi ed il pieno riconoscimento di essi, ricavandone, infine, tre forme di dovere implicitamente integrate nei diritti acquisiti: il dovere di evitare la violazione, il dovere di proteggere dalla violazione e il dovere di aiutare chi ne risulta deprivato.

         Quando si determina una regola in tutta la sua organicità, si presuppone che il suo concepimento sia tale affinché la sua validità duri a lungo, anche se per sua natura è soggetta a revisione ed analisi critica alla luce di una migliore considerazione delle sue interazioni con le altre regole ed in funzione, anche, della mutevolezza dei contesti storici, psicologici, sociali, etici e quant’altro. Questo tipo di considerazione porta alla determinazione che ogni regola è, quindi, valida in quanto parte integrante di un insieme organico e definito all'interno del quale le stesse mutano, si trasformano e si modificano vicendevolmente.

         Il fine di ciò è quello di dare luogo ad un ordine astratto delle azioni, assicurato nella sua formazione dall'applicazione delle stesse azioni a livello universale, ponendo estrema attenzione anche a tutto ciò che potrebbe comportare una rivendicazione di un certo tipo di giustizia sociale, alla luce degli eventuali pericoli derivanti dalle istanze del singolo (o gruppo sociale) le cui finalità potrebbero non seguire lo scopo perseguito dall'intero sistema di regole con tutte le conseguenze che ne derivano.

         Occorre, quindi, considerare sempre il modo in cui tale sistema si sviluppa e quanto le regole di mera condotta trovino piena giustificazione in tale ambito e, nel contempo, esaminare con costanza e perseveranza, cosa si può ottenere attraverso l'applicazione di queste regole di giusta condotta.

         In tale contesto si contestualizza la mediazione civile e commerciale che ha, come compito primario, il raggiungimento dell’accordo conciliativo (definizione della lite) non attraverso l’applicazione delle norme giuridiche rilevanti nella fattispecie (come ad esempio avviene dinanzi al giudice o in sede di arbitrato), bensì attraverso un percorso di ripristino della comunicazione tra le parti.

         La peculiarità principale di tale istituto, è quella di agevolare e guidare le parti nel processo di superamento delle proprie posizioni e dare degli spunti di riflessione per avere contezza e chiarezza delle contrapposte pretese di natura giuridica. Tale processo di avvicinamento, volto all’emersione dei reali interessi sottesi alla lite, porta a rendersi conto di ciò che realmente si vuole otteneree l’aiuto del mediatore permette di facilitare tale raggiungimentoanche attrverso uno sforzo comunicativo tra le parti, affinchè le parti possano acquisire le informazioni giuste e la piena consapevolezza che l’attività di mediazione è un buon viatico per instaurare un dialogo costruttivonell’ottica del raggiungimento di un eventuale accordo conciliativo.

         La mediazione offre un ampio spazio di discussione dove concentrare il dialogo tra le parti e fare in modo che si instauri un processo di avvicinamento delle parti stesse, valutando i reali interessi di ciascuna; interessi che, diversamente dalle posizioni di natura giuridica, possono non essere in radicale contrapposizione.

         La professionalità e competenza di chi rappresenta la mediazione, deve portare le parti a rivolgere lo sguardo al futuro intesocome obiettivo primario per il raggiungimentodella soluzione al problema mediantel’impegno congiunto. Il mediatore, quindi, aiuta le parti ad acquisire consapevolezza circa la sussistenza e la rilevanza di elementi del loro rapporto inizialmente non considerati, con la conseguenza di rendere le parti in grado di intravedere e elaborare esse stesse ipotesi di definizione della lite, le cui soluzioni specifiche mostrano un certo grado di personalizzazione, in quanto nate sulla base della peculiare unicità e irripetibilità della fattispecie concreta.

         A questo tipo di approccio, c.d. “mediazione facoltativa”, appena descritto, se ne affianca un altro e che trova la sua formulazione nella “proposta conciliativa”. Il mediatore ha infatti la facoltà di formulare e presentare alle parti una proposta conciliativa scritta, risultando addirittura obbligato a formulare detta proposta qualora riceva una domanda congiunta delle parti in tal senso.

         La rilevanza che assumono le questioni giuridiche in sede di mediazione, porta alla considerazione chenon si tratta affatto di una forma alternativa di giustizia ma, attraverso le tecniche di mediazione specificate, vengono resi più evidenti i concetti di riservatezza, il non imporre in alcun modo alle parti la soluzione per la loro lite, la totale neutralità della mediazione rispetto all’eventuale successivo giudizio in sede contenziosa.

         Bisogna evitare, quindi, diincentrare il discorso sullo stabilire cosa sia vero o falso e cosa giusto o ingiusto, in quanto ciò porterebbe a ridurre ogni soluzione negoziale ad un mero compromesso o ad un nulla di fatto.La mediazionedeve superare tale contesto, proprio perchè la mission principale è quella di aprire, per quanto possibile, alla comunicazione tra le parti, attraverso lo scambio di nuove informazioni in modo da far emergere le reali ragioni delladiatriba.

L’attuazione di tale “filosofia dell’approccio” consente alla parti di liberarsi da schemi mentali preordinati e precostituiti e di poter utilizzare una “metodologia di tipo esplorativa” al fine di concretizzare un approccio sistemicoal contenzioso, cioè indirizzare le parti ad individuare quali sono i loro concreti interessi in gioco e quali i punti in comune al riguardo.

Dott. Elio Massimo Di Fusco
Security & Privacy Manager nel Competence Center Tecnico-Giuridico

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